当前，网络游戏、网络文学、网络影视等文化创意产业蓬勃发展，虚拟创作中的命名设定、角色塑造与现实商业权益之间的关系日益受到关注。
由东南大学法学院与长三角金融法律安全专业实验室主办，东南大学未来法治与数智技术创新实验室、东南大学科技法与知识产权研究所协办的“虚拟创作中反不正当竞争法一般条款的适用”学术研讨会日前举行，来自法学理论界、司法实务界和文化产业界的专家学者，围绕虚拟创作中涉及企业字号的一般条款评价、一般条款谦抑性适用等核心议题展开深入研讨。
东南大学法学院院长、教授熊樟林表示，网络文学、网络游戏、网络影视等文化创意产业的繁荣离不开法治的护航。新修订的反不正当竞争法已正式施行，为数字时代的公平竞争秩序提供了更加有力的制度保障，同时新兴产业形态的快速发展也带来了一系列挑战。本次研讨会为法学理论界、司法实务界和文化产业界搭建坦诚对话、深度交流的平台。
厘清边界
研讨会的第一单元围绕商业道德的认定标准、创作者的注意义务以及一般条款与具体事例的关系等核心议题展开研讨。
中国法学会知识产权法学研究会学术委员会主任、中国社会科学院大学教授李明德认为，制止不正当竞争的关键在于厘清一般条款与具体事例的关系，应当慎重适用一般条款——能够通过解释具体事例解决的，则不必诉诸一般条款。这既可以让市场主体对相关行为具有更大的确定性和可预期性，也可以为新的不正当竞争事例的确认留下必要空间。
“在虚拟创作中使用他人企业字号的纠纷中，企业当然有不容侵犯的企业名称权、名誉权，对不正当的诋毁有权请求禁止；但同样应看到，文学创作中借用他人字号不一定具有天然的可责难性，必须坚守‘无辜假定’和‘过错’归责，”中山大学法学院教授谢晓尧表示，在没有证据证明创作者有过错的情况下，不应对创作的客观后果承担不利法律后果。
上海市网络游戏知识产权保护共商机制秘书长罗希表示，网络游戏、网络文学、网络影视等文创领域天然存在海量命名需求，虚拟名称的选取对剧情推进和艺术表达具有重要作用，与现实企业字号碰巧重合的现象客观上不可避免。商业道德的认定应坚持客观化标准，综合考量特定行业规则或商业惯例、行为人的主观状态、消费者权益、市场竞争秩序以及社会公共利益等因素，不能以日常道德标准替代。反法保护的是市场中公平的竞争秩序，而不只是为了保护单一主体的利益。
在创作者的注意义务方面，罗希主张进行分层判断：对于完全不知情或使用通用词汇的情形，原则上不应作不利评价；对于明知故用的情形，则应进行重点审查。如果要求创作者对所有通用词汇进行穷尽式检索和避让，将大幅压缩合法创作空间，推高全行业合规成本，引发创作领域的寒蝉效应，甚至可能催生批量恶意诉讼，削弱国产原创文化的国际竞争力。
维持平衡
研讨会的第二单元则聚焦一般条款适用的谦抑性、创作自由与权益保护的平衡等。
江苏省知识产权保护与发展研究院副院长、南京市中级人民法院原知识产权审判庭庭长姚兵兵围绕文创虚拟创作使用现实企业字号塑造负面角色的法律边界进行了系统分析。他提出四个层次的判断框架：一是行为定性需区分法律路径，应优先适用民法典商誉侵权、反法混淆、商业诋毁等专门条款，严格控制反法第二条的扩张适用，避免其沦为“口袋条款”。二是创作者负有分层合理注意义务，以社会公众能否将虚拟角色锁定到特定现实主体为判断关键——单纯撞名不构成侵权，只有当存在多重特征锚点、刻意以特定企业为原型进行贬损时，才应认定存在过错。三是适用反法第二条需执行三步过滤审查：首先判定是否属于经营性创作；其次区分戏剧虚构修辞与可证伪的虚假事实指控；最后核查是否产生社会公众评价降低、市场竞争力下降等实质竞争损害——三者同时满足方可适用一般条款。四是裁判可参照霍元甲案确立的权衡模式，以创作自由为基本推定，优先保护文创领域的表达自由；仅当借虚构之名实施商业打击、公众可高度对应特定企业且造成实质商誉与竞争损害时，才认定构成不正当竞争。
复旦大学法学院教授吕炳斌认为，虚构作品中偶然使用与现实企业相同或近似的字号，并不当然构成不正当竞争，对此应首先追问反法第二条是否应当介入，而非直接讨论如何适用，“判断的关键不在于名称是否相同，而在于是否具有现实指向性、是否造成市场混淆或特定联系误认、是否扰乱市场竞争秩序。法律应在权益保护与虚构表达之间维持必要平衡。”
阅文集团诉讼负责人唐豪臻结合企业实践中遇到的具体案例，分享了文创产业中元素使用与权益平衡的行业观察。他表示，在创作过程中涉及其他权益是否构成侵权或不正当竞争，需区分不同情形判断：涉及在先作品中的人物名称、情节元素时，因元素未具象化为表达，不受著作权法保护，但如具有攀附知名度获取不当利益的主观目的，则违反诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。判断元素使用应立足行为整体性，综合考量使用目的、原作性质及市场影响，在鼓励创作与权益保护之间寻求最佳平衡点。涉及真实人物时，则需进一步分析特定人群是否会将角色与原型产生联系，进而判定是否通过名誉权进行保护。
长三角金融法律安全专业实验室主任、同济大学上海国际知识产权学院长聘教授刘维将本次研讨会的讨论归纳为四个方面。
第一，关于反法一般条款的谦抑性。反法的谦抑性首先体现为一般条款适用的谦抑。凡行为落入具体条款规制范畴的，均应优先适用具体条款。只有先穷尽具体条款之后，才能适用一般条款——且只有当具有独立于具体条款之外的竞争秩序损害时。不能通过一般条款去补足商业诋毁等具体条款的构成要件，一般条款不是为了降格证明。
第二，关于创作者注意义务的判断。就商业诋毁、名誉侵权等具体条款的适用而言，主观过错是非常重要的考量因素。一般而言，虚拟创作者主观过错的认定主要取决于“避免碰撞他人符号”的成本。一方面，应结合双方所属行业领域，以中等水平创作者的合理预见成本作为衡量基准。另一方面，若涉案符号承载的艺术价值越高、服务创作表达的必要性越强，则相对方的容忍义务相应提升。
第三，关于竞争秩序损害的判断。反法以矫正扭曲的竞争秩序为首要目标，而不是以保护经营者为首要目标，不能以“经营者感到不舒服”作为损害判定标准。因此，不正当竞争判定过程中不宜挪用侵权法的判定思路。
第四，关于“三叠利益评估法”。虚拟创作场景下，需充分兼顾创作自由之于市场竞争秩序、公众的多元化选择之于消费者权益的价值。在判断经营者利益时，应区分商业符号的能指与所指；能指与所指之间是否形成唯一对应关系，须以相关公众能否基于特定事实锚点锁定特定经营者为基准，而并非以“联想可能性”为标准。
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